Loi/coutume
Ana (348) écrit :
[i]La loi implique et impose la coutume.
Lorsque la coutume est bien en place, on peut tenter d’abolir la loi.
Si la coutume ne persiste pas ou se corrompt, c’est soit que l’homme est mauvais, soit que la loi était mauvaise.
Si au contraire la coutume persiste, c’est que la loi est devenue inutile, et en tel cas, le comportement général constitue le meilleur suffrage pour aimer cette loi mais aussi pour l’abolir.[/i]
En pratique, comme on le sait, c’est largement le contraire qui se passe : : la grande majorité des lois règlent des points qui ne sont jamais entrés dans la coutume.
En théorie, je dirais que le rôle de la loi est d’expliciter, de corriger et d’abolir la coutume et de créer des règles là où la coutume n’existe pas, ce qui est le cas général (à l’époque moderne du moins).
Seule la loi est l’expression consciente d’une volonté générale active. Sans la loi, il serait presque toujours impossible de dire en quoi consiste une coutume par rapport à un point litigieux précis : c’est pourquoi dans un pays qui se dit volontiers coutumier comme l’Angleterre il faut s’adresser aux tribunaux pour savoir ce qu’elle dit : on n’a plus affaire à du droit coutumier, mais à du droit judiciaire fondé sur une présence symbolique de la coutume – ou plutôt de l’idée de coutume.
En matière de droit constitutionnel en particulier, la coutume est à peu près inopérante. À peine peut-on parler de traditions pour quelques grands principes généraux.
Même chose d’ailleurs en matière de droits fondamentaux, comme on s’en aperçoit d’après les discussions qui ont lieu sur notre site : malgré les deux déclarations des droits qui les ont « reconnus » (ce qui impliquait une existence antérieure) et près de 250 ans de constitutions qui les ont confirmés, on ne peut pas dire qu’on se trouve en présence d’une coutume : seule la volonté générale (du peuple), exprimée dans la constitution et dans la loi, continuent d’en assurer effectivement le respect. Et c’est vrai même du droit fondamental qui devrait être le plus évident et le moins contestable, le droit à la vie : on aurait bien du mal à soutenir qu’il s’agit d’un droit coutumier…
Plus généralement : aussitôt qu’une coutume a de l’importance, on s’empresse de la rédiger. De ce fait, elle acquiert effectivement le caractère d’une loi sauf contestation qui sera réglée par les tribunaux. Cas typique : l’ancienne coutume de Toulouse.
En tant que mécanisme de création du droit, la coutume est très imparfaite. Elle n’est qu’un usage collectif plus ou moins généralisé, un état rudimentaire et passif du droit qui règle surtout des questions concrètes mineures touchant surtout aux rapports entre particuliers.
Se reposer sur la coutume, c’est s’en remettre aux tribunaux (gouvernement des juges), et encore, quand on a de la chance, puisque les trois quarts des pays composant la planète n’ont pas de tribunaux de droit public dignes de ce nom. JR
